Reinaldo Guimarães -médico, pesquisador do Núcleo de Bioética e Ética Aplicada da UFRJ e vice-presidente da Abrasco – escreveu sobre a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 6/2019, que pretende alterar as estruturas da Seguridade Social expressas na Constituição Federal de 1988. Leia, abaixo, a contribuição do pesquisador:
Mais uma vez, a epidemia de judicialização na saúde volta à pauta. Iniciada em 2005, inicialmente só no SUS, começou a chamar a atenção apenas depois dos planos de saúde passarem a sofrer suas consequências. A novidade é que agora o governo está propondo uma mudança no capítulo da Seguridade Social da Constituição Federal. O parágrafo 5º do art. 195 diz que: “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”. Caso a proposta do governo passe, ele passará a dizer: “Nenhum benefício ou serviço da Seguridade Social poderá ser criado, majorado ou estendido por ato administrativo, lei ou decisão judicial sem a correspondente fonte de custeio total”. Aplicada no sistema de saúde, isso imporá grandes dificuldades para os magistrados sentenciarem o SUS (ou os planos) a comprar medicamentos e outros bens e serviços, ao arrepio das programações em vigor.
Duas características dessa epidemia aqui no Brasil são a sua intensidade e o quase absoluto olhar jurídico sobre o problema, subestimando suas dimensões política e sanitária. Mas, hoje, nove anos depois das audiências públicas que geraram um ambíguo pronunciamento do STF sobre a judicialização, fica claro que a soberania jurídica no seu enfrentamento não vem dando resultados satisfatórios.
Eu entendo que uma discussão adequada da epidemia e das maneiras de remediá-la deveria estar ligada, em primeiro lugar, a uma política consistente de avaliação de tecnologias de saúde (ATS), atualmente no centro das preocupações dos gestores de sistemas nacionais de saúde pelo mundo afora. Além disso, deveria dar maior atenção à legislação ordinária que regulamentou o princípio constitucional da integralidade. Ela está expressa na Lei 12.401, sancionada em 2011 e no decreto 7.646 que a complementa. Essa Lei estabelece quais bens e serviços podem ser fornecidos pelo SUS, bem como em quais circunstâncias eles podem ser fornecidos. Mais ainda, define um conjunto de deveres para o Ministério da Saúde, sendo o mais importante a criação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC).
Essa lei “pegou” no que se refere aos deveres do Ministério mas, infelizmente, não “pegou” no que se refere à judicialização. O aparelho judiciário brasileiro, em particular na primeira instância, ignorou amplamente a regulamentação da integralidade inscrita na mesma, sob o argumento de que a Constituição Federal tem outro entendimento. Em termos resumidos, o judiciário entende que se ela diz que a saúde “é um direito de todos e um dever do Estado”, então as demandas ao SUS devem ser atendidas, se não por via administrativa, por uma sentença judicial, independentemente de estarem previstas na programação orçamentário-financeira e técnica do “Estado”.
A discussão da epidemia numa perspectiva sanitária e de gestão dos sistemas de saúde a remete a uma disciplina relativamente recente, que é a Avaliação de Tecnologias de Saúde (ATS). Além da clínica e de outras disciplinas próprias do campo sanitário, a ATS estende-se às fronteiras da econometria (com os capítulos de custo-efetividade e custo-utilidade), bem como às ciências sociais e à bioética. Nos últimos 25 anos, a ATS tornou-se um tema central na gestão dos sistemas nacionais de saúde em todo o mundo desenvolvido, emergente ou em desenvolvimento.
Esse processo decorreu por mais de uma razão. A principal talvez tenha sido uma razão ‘pragmático-econômica’, consequência do grande aumento do impacto das tecnologias sanitárias nos gastos com saúde. A participação do avanço tecnológico no crescimento dos custos da saúde na maioria dos países está fora de disputa. O caso exemplar dessa relação é os Estados Unidos, que tem o custo do sistema de saúde em relação ao PIB mais elevado do planeta (embora nem de longe o mais eficiente) e no qual a dinâmica tecnológica e a falta de medidas de racionalização de seu uso são os maiores responsáveis.
Outra abordagem para o crescimento da importância da ATS, que poderíamos denominar de ‘racional-defensiva’, lida com as consequências potenciais do uso de tecnologias cada vez mais invasivas e complexas sobre a saúde e o bem-estar dos humanos que delas se utilizam. Em outros termos, lida com a capacidade das tecnologias que, por um lado, pretendem promover, prevenir, curar e reabilitar, por vezes, ainda que não intencionalmente, serem capazes de deteriorar o estado de saúde dos seus usuários ou serem simplesmente inócuas. Ou que, apesar de gerarem efeitos positivos, estes não serem maiores do que em outras tecnologias já existentes.
Na perspectiva ‘pragmático-econômica’, esse debate habitualmente se trava nos marcos de maior ou menor aceitação da doutrina da ‘reserva do possível’, construção conceitual desenvolvida nos tribunais alemães nos anos 1970 e que postula que “…a efetividade dos direitos sociais a prestações materiais estaria sob a reserva das capacidades financeiras do Estado, uma vez que seriam direitos fundamentais dependentes de prestações financiadas pelos cofres públicos”. A adesão a uma interpretação estendida dessa doutrina tem sido utilizada em tribunais de vários países, muitas vezes com sucesso. Nos tribunais brasileiros, entretanto, não tem encontrado acolhida.
A perspectiva ‘racional-defensiva’ adquiriu notoriedade quando, no âmbito da Organização Mundial da Saúde (OMS), o tema do ‘uso racional das tecnologias de saúde’, foi posto em discussão. Em 1984 a Assembleia Mundial da Saúde solicitou ao Diretor Geral da OMS que criasse um grupo de trabalho para discutir formas de assegurar o uso racional de medicamentos mediante melhores conhecimento e fluxo de informação, bem como discutir práticas de marketing nesse campo, especialmente nos países em desenvolvimento. Esse grupo produziu um relatório que foi aprovado na Assembleia de 1986. Entretanto, seu impacto nos sistemas de saúde foi bastante caudatário em relação à força política do complexo industrial da saúde.
Seja por recusar a doutrina da ‘reserva do possível’, seja por subestimar os fundamentos técnicos relacionados ao ‘uso racional das tecnologias de saúde’, as decisões majoritariamente tomadas nas decisões dos tribunais brasileiros de primeira instância não homenageiam o conceito do que é o ‘justo’ em saúde e, na medida em que provocam desequilíbrios distributivos em um ambiente de orçamentos muito apertados, tendem a ferir o que talvez seja o princípio básico do SUS, que é a busca da equidade.
Quando se recusa liminarmente a ‘reserva do possível’, o real impacto financeiro do uso imoderado das tecnologias nos gastos do SUS é ignorado, bem como as carências que pode provocar em outros componentes da política de saúde. Quando se ignora o estado da arte conceitual e metodológico na avaliação dos riscos provocados pela dinâmica tecnológica, o real impacto do uso imoderado das tecnologias por parte dos demandantes judiciais de serviços e produtos é negligenciado.
Entendo que se a nova PEC passar incólume no Congresso, poderá haver algum grau de diminuição da epidemia de judicialização da saúde entre nós. Mas, é preciso ponderar que:
- uma interdição absoluta do acesso à justiça poderá produzir injustiças, haja vista que há demandas que resultam de falhas de execução de ações devidamente programadas pelo sistema de saúde. Sendo assim, não será atingido o almejado ‘justo” em saúde, bem como a medida poderá (deverá?) ser objeto de arguição de sua constitucionalidade por agredir cláusula pétrea que garante o direito ao acesso à justiça;
- Para contornar esse grave problema, a medida deveria resgatar a regulamentação da integralidade, expresso nos dispositivos da Lei 12.401 que têm o condão de distinguir demandas que implicam em agressões à programação das ações de saúde daquelas que resultam de ações programadas que não são, por qualquer razão, oferecidas a tempo e a hora ao demandante. (O texto da lei pode ser lido em – http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12401.htm )
Este texto resume e atualiza artigo intitulado ‘Incorporação Tecnológica no SUS: O Problema e seus Desafios’, publicado em Ciência e Saúde Coletiva (Ciência & Saúde Coletiva, 19(12):4899-4908, 2014).
